文 | 山东省青岛市中级人民法院 龙骞
转自：中国审判
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“性骚扰”在民法框架内被界定为侵害人格权的行为。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）在编纂过程中将禁止性骚扰规定在人格权编第一千零一十条中。该条第一款规定了实施性骚扰的侵害人应承担民事责任，属于界定性条款；第二款规定了单位在预防和制止性骚扰行为方面所负有的义务，属于义务性条款。可见，我国对于性骚扰的法律规制，采纳的是人格权保护主义基本立场兼职场保护主义模式。职场保护主义模式的采用，在为用人单位设立保护义务的同时，也为性骚扰在劳动法框架下的规制提出了新的问题与思考空间。
劳动法视角下性骚扰规制的实证分析
我国性骚扰立法工作一直处于艰难探索的状态。20世纪90年代便有人大代表提出关于性骚扰立法的建议。2005年《中华人民共和国妇女权益保障法》出台，性骚扰的概念在我国法律中首次出现。2012年出台的《女职工劳动保护特别规定》中曾针对性骚扰规制出现过倡导性规定，直至2020年，该制度才被正式编入《民法典》。
为更好地从劳动法角度思考用人单位在防范性骚扰方面的义务和责任，笔者针对涉及用人单位性骚扰的案例，在“法信”平台开展案例检索工作，以“性骚扰”为关键词，再分别结合劳动争议、劳动合同、劳动关系、用人单位等词汇，从2012年至今，共找到171件案例。以下是对于相关案例的具体分析：
从性骚扰劳动争议案件的变化趋势来看（见表一），2012年至2020年期间，案件数量总体处于稳中有升的增长趋势。从案件数量的年度变化分析，2012年至2016年期间为案件数量快速增长时期，此后，案件数量虽有起伏，但浮动不大。纵观人民法院整体案件受理情况，2012年至2016年期间也是案件增幅较大的一段时期。这说明随着社会经济发展，以及法治建设的不断深化，人们的法律意识在某一段时期处于快速增强阶段。此后，则处于稳中有升的状态。
从性骚扰案件的地域分布来看（见表二），无论是案件总量还是劳动争议案件数量，北京、广东、上海、江苏四省或直辖市均位居前列。该数据表明，在以上经济发达地区，当事人的法律意识较强，单位的规章制度较完善，地区经济发展与法律意识之间呈正向关系。
从性骚扰劳动争议案件的最终认定情况来看，由于性骚扰行为隐蔽性较强，无论是劳动者还是用人单位在举证方面均存在证据薄弱的问题。在所有检索的案例中共有88件系认定劳动者存在性骚扰行为而判定用人单位合法解除劳动合同，所占比例为51%。其他案件则大多因证据不足而被认定为不构成合法解除劳动合同情形。法院在此类案件处理中，法官心证是案件认定的重要因素。
从用人单位在性骚扰劳动争议案件中举证的证据类型分析，根据检索数据显示，用人单位处理性骚扰行为中所做的谈话记录、录音录像、处理决定等形式的证据占比最高；证人证言和出警记录作为证据提交的占比较小。在证据认定方面，分歧主要集中于在仅有受骚扰员工所出具的证人证言或用人单位对受骚扰员工单方谈话记录的情形下，人民法院对用人单位以劳动者存在性骚扰行为而解除劳动合同是否合法的判断上。在检索到的60件二审案件中，其中9件属于一、二审法院判定完全相反的情况，即在证据基本一致的情况下，上下两级法院对于裁判标准的把握存在着明显的分歧。这更进一步说明此类案件在裁判中的裁判标准不一致，法官对案件事实的心证起到较大的决定性作用。
劳动法视角下性骚扰规制的法律适用
《民法典》第一千零一十条在体例编制上属于人格权纠纷的范畴。关于该条所规定的“民事责任”属于哪种类型的责任及用人单位未履行性骚扰防范义务所应承担何种责任，学界有不同的声音。根据个案的不同情况，有严格责任、过错责任、连带责任、补充责任、替代责任等观点。目前，在人格权框架下，主流观点对用人单位的责任类型仍倾向于过错责任，即用人单位对性骚扰行为的发生存在过错并对被侵害人形成损害时才承担相应责任。而《民法典》第一千零一十条第二款没有对用人单位不履行性骚扰防范义务的法律责任作出明确规定，这也为法学界从劳动合同关系的角度考察用人单位违反性骚扰防范义务的法律责任提供了思考的空间。
在劳动法领域的法律适用方面，可作为性骚扰规制依据的法条包括《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第四款，用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金；第三十九条第二款，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以合法解除与劳动者的劳动关系。另外，《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）第二十五条也可作为适用依据予以考量。
总体来说，无论是民法领域内，还是在劳动法视角下，性骚扰问题的法律依据均尚显薄弱。劳动法视角下的性骚扰问题主要围绕用人单位是否制定了相关的规章制度进行考量。如果用人单位制定了相关的规章制度并严格执行，则不承担民法框架内的民事责任，并可以在劳动法框架内合法解除与性骚扰行为人的劳动关系；如果没有制定相关的规章制度，受侵害人则可以从民法框架内追究用人单位违反义务性规定的民事责任，并提出因用人单位未制定相关规章制度损害其合法权益而要求解除劳动合同并支付经济补偿金的主张。而用人单位在解除性骚扰行为人的劳动关系时，则可能会面临因缺乏相应规章制度作为依据而造成违法解除劳动合同的局面。
用人单位在规制性骚扰行为中存在的问题
通过对前述相关案例的数据分析和法律适用的分析，职场性骚扰的规制需要关注以下几个主要问题：
取得有效证据存在困境。《民法典》第一千零一十条在行为方式上对性骚扰进行了界定，但对于性骚扰的概念规定仍不明确。这会使被侵害人在性骚扰行为的判断上出现模糊，从而导致证据留存的缺失。同时，性骚扰行为具有隐蔽性、私密性及突发性等特点。被侵害人受到性骚扰时往往与侵害人处于一对一的情形中，因此，非常不利于被侵害人留存相应的证据。
据案例检索的结果显示，、QQ、短信、电话录音等证据形式所占比例较高，但此类证据在审查认定中会存在因对方提出真实性抗辩而不易认定的情况。证人证言对于被侵害人的自述具有佐证作用，但往往因为证人也是用人单位的员工，其与用人单位之间的利害关系会成为证据采信中的壁垒。尤其是证人证言为孤证的情况下，对于证据采信的判断，更要有赖于法官对于案情的综合考量和自由心证。因此，性骚扰的受侵害人在证据意识、证据获取、证据保留、证据采信等方面均面临着较大的困难。
用人单位规章制度尚不规范。《民法典》第一千零一十条第二款明确规定了机关、企业、学校等单位负有预防和处置性骚扰行为的义务。有别于第一款追究侵害人相关民事责任的人格权规定，第二款体现出我国关于性骚扰立法的职场保护主义。从国外的立法经验看，对性骚扰设立雇主责任是规制性骚扰的有效方式。而劳动法领域所规定的“用人单位”与民法体系中的“雇主”“单位”尚不能完全等同，但在规制性骚扰的防范方面，所承担的义务范围是一致的。
当前的现实情况是，用人单位对于性骚扰规制并不重视，在单位的规章制度中鲜有规定，即使有也仅是泛泛之谈，缺乏完善的预防、投诉及惩戒机制。被侵害人在受到性骚扰后缺乏明确的投诉路径，自身权利难以得到有效维护；用人单位在处置性骚扰行为时缺乏规章制度作为依据，存在违法解除劳动合同并支付赔偿金的法律风险。若处置不恰当，还可能产生舆情发酵的情形，进一步引发单位声誉和隐性利益的巨大损失。
维权路径的不确定性。由于《民法典》第一千零一十条第二款未对用人单位的责任进行明确规定，被侵害人是依据《民法典》主张民事责任还是按照《劳动法》的相关规定主张用人单位的赔偿责任，或者是否可以同时向用人单位主张两种不同性质的责任，以及用人单位承担责任的范围与衡量标准均不明确；被侵害人在受到性骚扰后是否必须按照用人单位的规章制度进行反映、投诉，还是可以直接追究用人单位的责任；用人单位违反防范与处置性骚扰义务的，被侵害人是否可以向劳动监察等主管部门投诉；工会在此类纠纷中应当承担什么样的角色，是否应设立相应的维权机制。这些问题都将成为下一步需要研究和探索的问题。
隐私保护方面的问题。首先是被侵害人的隐私保护。发生性骚扰的情形，被侵害人往往对所受侵害羞于启齿。尤其是处于交换型性骚扰模式之下时，被侵害人一般处于弱势地位，侵害人往往有给被侵害人提供有利的工作条件或者避免不利的工作条件的权力或身份。工作利益损害和性服从之间的选择会导致被侵害人处于复杂的心理及情绪当中。寻求用人单位保护所存在的不确定性及侵害人所拥有的权势也会进一步增加被侵害者举报性骚扰的顾虑，处于被动状态下的被侵害人采取举报行动需要极大的勇气。因此，用人单位在建立性骚扰防范及处置机制时，应当特别注意加强对被侵害人的隐私保护，避免在处理性骚扰的过程中，因隐私泄露而对被侵害人造成二次伤害。
其次，对于侵害人的隐私也要保护。虽然在性骚扰过程中，侵害人属于加害方，但是，其仍然享有保护自己隐私的合法权利。用人单位在处理性骚扰过程中所掌握的信息，仍属于侵害人的私密信息。根据性骚扰的程度不同，侵害人所承担的法律后果及责任类型都会有所不同，有的限于民事责任的范畴，有些可能涉及刑事犯罪，有些行为未必构成性骚扰的认定。但无论哪种类型的责任形态，用人单位对于其掌握的性骚扰信息均负有相应的保密义务。
关于用人单位规制性骚扰的建议
从劳动保护角度出发，用人单位应创建有利于预防性骚扰的工作氛围。在精神层面上，用人单位要树立企业责任感，倡导正面、积极的企业文化，建立健康、舒适的工作氛围。避免因性骚扰行为而产生低俗的、有敌意的工作环境，对全单位的人际关系、工作质效等方面产生负面影响。在企业设施建设方面，应建立开放、通透的办公环境，尽量避免出现间隔独立或私密性、隔音性过强的办公空间。在不侵犯员工隐私权的前提下，在工作场所适当位置安装监控设备。
从用人单位管理角度出发，用人单位应依法建立防范性骚扰的规章制度。《民法典》出台之后，防范性骚扰已经成为用人单位的法定义务。用人单位应当在其规章制度、员工手册上明确性骚扰的防范及处置措施，可采取具体罗列的形式对性骚扰行为予以界定。在员工入职时，即应当通过员工手册、劳动合同讲解等方式进行培训。对于性骚扰行为的处置应当建立专门的受理机构，可以在人力资源部门设立，也可以由工会等部门负责。对于性骚扰的投诉或者举报事件，相关部门应在规定时间内及时启动调查程序并收集、确认性骚扰的证据，尽快对相关责任人作出处理决定。对性骚扰的处罚措施应根据具体行为的严重程度分为一般违纪、较重违纪和严重违纪，并对不同程度违纪行为规定不同的处罚措施，如警告、调岗、降级、撤职、降薪或解除劳动合同等。
此外，用人单位在录用劳动者时，应当对劳动者进行适当的背景调查，尤其在一些重要岗位或重要职位的录用过程中，对于录用人员不仅要调查此前工作情况，也有必要对个人品性进行调查，防止因录用人员不当对整个企业的声誉、隐性利益造成负面舆情影响和巨大损失。当然，对录用人员进行背景调查应当合法，并需要征得劳动者的同意和许可。
从证据留存角度出发。用人单位不仅应具备完善的性骚扰防范机制，还应当引导和指导劳动者树立证据意识。对于被侵害人提出的投诉，用人单位应第一时间予以受理并留存被侵害人提供的如双方交流的文字信息或图片、录音等证据。对于公共空间搜集到的视频影像资料，可以通过录屏、公证等方式予以确定。微博、电子邮件、等互联网平台的电子证据，在必要时可协调互联网平台调取。在对侵害人作出处理前，应对其进行充分谈话以了解情况。根据被侵害人的意愿，确定是否进一步扩大调查人员的范围，以查找和留存更多的证据。在征询被侵害人意见的情况下，根据事件具体情况，可以鼓励被侵害人报警，通过警方对事件情况及证据等资料予以进一步确认。
从隐私保护角度出发，为便于被侵害人的投诉和举报，用人单位应设置专门的投诉渠道及投诉部门，通过专用热线电话、专用邮箱、专用APP平台等方式，保护被侵害人的隐私。受理投诉工作人员的性别比例应保持相对均衡，以免投诉或举报人对异性难以启齿，同时可以要求负责处理投诉或举报的工作人员额外签署保密协议。对于性质比较严重的性骚扰行为，是否需要通过报警的方式处理，应当充分尊重被侵害人的意愿。对于性骚扰的处理结果，用人单位也要注意处理方式，尽量保护双方当事人的隐私，不要轻易采取通报、公示、张贴公告等方式予以公开。如果涉及解除劳动合同的处理结果，可以在解除通知上具体写明解除原因及依据，但在送达解除劳动合同通知时应注意不要扩大范围，对此类解除原因也不应随意公布。
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