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如何选择二审上诉理由 ——关于认定事实和适用法律

作者：苗雨律师丨山东齐鲁（淄博）律师事务所

收到判决书，大家做的第一件事往往是看裁判结果。如果对裁判结果不服，就要立即着手准备上诉了。那么，在起草上诉状时应当注意什么呢？

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

因此，如何选择上诉理由，在一定程度上可能决定着案件的走向。要想选择合适恰当的上诉理由，首先我们要清楚二审的裁判方式。

根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

根据上述法律规定，原判决、裁定对案件事实的认定，分为以下三种情形：认定事实清楚、认定事实错误以及认定基本事实不清；在适用法律方面，分为适用法律正确和适用法律错误两种情形。

因此，我们可选择的上诉理由包括认定事实错误、认定基本事实不清以及适用法律错误等。认定事实错误和认定基本事实不清具有不同的含义，我们应当有所区分，根据实际情况选择。

基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。[1]民事诉讼中的事实认定，是指人民法院通过确定的证据按照法定规则推导出案件法律事实的过程。在事实认定过程中所认定的事实不是普通事实，而是对案件裁判有法律意义的事实。[2]

1.认定事实错误

主要指以虚假或者伪造的事实作为定案依据；

2.认定基本事实不清

主要指对基本事实的认定不真实、不够准确或者未将案件事实调查清楚。

适用法律错误，主要指以下情形：

1.应当适用甲法律却适用了乙法律；

2.适用已经失效的法律；

3.适用的法律不正确。[3]

结合笔者代理二审上诉案件的经验，在起草上诉状时，应当明确上诉请求，并严格围绕该上诉请求，采用一定的逻辑结构，论述原审判决、裁定存在的错误；忌大段阐述与上诉请求无关的事实，宣泄个人主观情绪。

[1]《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十五条.

[2]江必新,何东宁等.《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·民事诉讼卷》（第二版）[M].北京:中国法制出版社,2017.

[3]杜万华.《商事审判程序问题审判指导》（增订版）[M].北京:法律出版社,2018.

本文仅代表作者观点，不代表齐鲁（淄博）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如您需要进一步交流或探讨，请随时与本文作者苗雨律师联系。

中国没有疑罪从无，碰到疑罪怎么办

根据《中华人民共和国诉讼法》

人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件，应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出不起诉的决定。

第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：

（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；

（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；

（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

当然，如果你去咨询律师，他们会告诉你这是理论上的。

请问2012年刑诉法修正后，是否还存在疑罪不诉和疑罪从无的规定？谢谢

刑事案件，检察院以事实不清、证据不足作出不起诉决定后，能否开出无犯罪记录证明

这个问题嘛，理论上是可以的。

因为不少省份都有明文规定，除非是酌定不起诉不能开无犯罪起诉，其他种类的不起诉都可以开具无犯罪记录证明。

检察院以事实不清、证据不足作出不起诉决定，就是证据不足不起诉，也叫做存疑不起诉。

犯罪记录有哪些？

所谓犯罪记录，是指人民法院作出

生效判决和裁定，以及检察机关作出

相对不起诉决定的：包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、剥夺政治权利、免予刑事处罚等。

不包括

拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕等刑事强制措施。

也就是说，犯罪记录，大部分要有法院的生效裁判，如果仅仅是取保候审、拘留、逮捕等，不能算作犯罪记录。

例外：相对不起诉也会被算作犯罪记录

但是，有一个例外，如果是检察院作出了

不起诉的决定，在某些省市，则也会被算作犯罪记录，什么是相对不起诉？即行为人行为已构成犯罪，但犯罪情节轻微，由检察机关作出不起诉决定的。相对不起诉是与绝对不起诉相对应的，所谓绝对不起诉，包括犯罪嫌疑人没有犯罪事实、情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪，犯罪已过追诉时效期限的，还包括证据不足、经过两次补充侦查，依然认为证据不足的，都属于绝对不起诉的情形。

而检察院因为事实不清、证据不足，属于证据不足不起诉，也不是相对不起诉，是不会纳入犯罪记录的事项的。

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